辛哈《法理学》之“对美国现实主义的评论”

于庆生 译     转载自本站内“干勾法意”

 
一、美国现实主义进路的局限性之一在于，它只能适用于那些司法不受立法权力威胁的地方，只能适用于那些社会力量的相互作用足够自由，以至能够科学权衡的地方。因此，它对于那些寻求法律之普遍界定的人们来说是不适用的。

二、此外，它只能适用于其方法是判例法的法律体系。只有在这样的体系中，人们才能发现司法判决是一个实体。

三、在将法律的领域识别为排他性的司法时，美国现实主义者排除了规则和原则。然而，这是将规则和原则的无关紧要夸大了。如下文将要表明的，这些确实发挥着作用。

四、就理想的问题而言，在美国现实主义中存在着四个难点。其一，讨论法律的理想问题是不适当的。这些理想确实存在的事实是不能怀疑的。现实主义者自己并不怀疑它。然而，通过将实然与应然相分离，并将注意力仅集中于实然，他们已经在其理论中把理想问题忽略了。其二，作为这一过程（即忽略理想）的结果之一，现实主义也变成了一种纯粹的形式主义途径，它对于其倡导者所渴求的改革是无能为力的。其三，它承认这样一个结构，在其中任何首选的意识形态都能被提升。即便如此，被允许的意识形态的范围对于那些成为法官或类似的官员的人来说，还是有限的。其四，它并没有对如何区别良法和恶法提供方法。

五、通过将法律缩减为司法行为的事实，美国现实主义将事实与法律之间的所有区别都排除了。然而，不论是在法律职业，还是在术语的一般使用中，这一区别都是确实存在的。它必须被阐明，而不是被排除。

六．作为与现实主义方法相区别的法律规则方法，既包含形式的规则也包含填充形式规则中的空白的司法裁量规则。因此，现实主义视这一政体为完全机械的批判并不能确实地反映这一过程。

七、美国现实主义者的思路是，将目光集中于法律的措辞上，然后批评它对于法律现象并不是一个充分的表述，并因此是难以胜任界定这一现象的。然而，这一思路漏掉了这一事实，即并不是法律的措辞或文本在判决中起着作用，而是其含义。

八、在坚称如果用规则判决案件，法律就会静止不前时，美国现实主义忽略了这一事实，即通过要求立法者规定在成文法中，或者法官已经形成的观念中，或者换言之，通过揭示法条或观念的客观含义，法律就可以将自身适应于不断变化的情形。

九、当现实主义者指向具体案件的独特性，并认为立法者不能对尚未出现的情况预先规划时，他们忽略了这一事实，即法律规定涉及的是事物的类型而不是个别的事物。

十、现实主义者相信，在人们以某种方式行为的事实中存在着制度。但是，不依靠调整它的规则，社会制度也是不能被研究的。

十一、大量的司法叙述并没有被法院采纳。现实主义的进路不得不将其简单忽略，因为他们将法院视为独有的法律领域。

十二、现实主义者以自然科学的模式看待法律科学，主张它是经验主义的，并且其目的是预测；反对将其视为理性的和规范的科学——一种试图将给定法律转化为一种规则之一般的融贯的体系。然而，如同坎托罗维茨所指出的，这一思路伴随着六个方面的混淆。第一，它混淆了自然科学与人文科学。自然科学处理的是不可改变的自然法则，反之，人文科学处理的是由人类法律所调整的人类行为，这种行为可能是合法的或者非法的。第二，它混淆了解释和证明。自然科学的方法是通过原因与结果（cause and effect）的解释，反之，理性的和规范的科学的方法是通过理由与后果（reason and consequence）的证明。司法判决并不是一种解释，而是一种证明。第三，它混淆了法律与道德。它将法律和道德规范混在一起，因为法律规范要求外在行为，但道德规范总是考虑动机。第四，它将现实与其意义混在一起。法律关涉的是可观察到的现实的意义，但是意义并非经验上观察得到的。第五，它将概念和概念的一个构成要素混在一起。事实并不是说，法律就是法院所施行的，而是说法院是施行法律的机构。最后，它将判例和判例法混在了一起。有约束力的并不是判例，而是判例法，因为只有判决理由（rationes decidendi）才是有约束力的。判决理由并不是可以进行经验研究的事实。它们是带有目的性解释的结构。

十三、美国现实主义者将判决称为法官的行为。然而，这看起来并不是正确的。行为意味着那些与法官的机体有关的心理活动。但是，他的判决的法律后果是完全不同于其行为的心理后果的。一个法律判决可以通过纯粹逻辑上的关联影响到遥远的地方，但是一个法官的行为只涉及到心理世界，并在时空中持续地起着作用。

十四、一项法律判决也并不遵循心理因果的模式。因此，服从某人做出的判决，对他来说只是建立在独立判断和意志基础上的法律约束力。

十五、霍姆斯的“恶人”并不是一个很有说服力的形象。霍姆斯认为他担忧受到司法的蔑视，但是又完全对非法惩罚满不在乎。设想这样一种性格，即非常担忧司法惩罚，但又一点也不担忧其他惩罚类型，是困难的。尽管如此，看起来他关于其行为是否值得冒司法惩罚之风险的计算包含了对他的行为的一种道德评价，而这并不是一种事实。

十六、霍姆斯坚持认为，权利和义务自身不会解决任何问题，除了作为法庭将要如何对待它们的预言。然而，一项对于法庭如何去做的研究涉及到对于潜在于产生这些权利和义务的制度之下的原因的研究，因为只有通过这一研究，才有可能预言法庭将要如何去做。

十七、宾哈姆用民众的行为代替法官的行为作为法律的内容。根据他的说法，规则并不是法律的组成部分，它仅是在那些思考法律的人们的意识中的主观想法。他的二元的形而上学（dualistic metaphysics）假定了一种外在于它的意识和世界。原则与规则的外在表现是存在于意识之外的，但是，原则和规则自身不可能存在意识之外。因此，对他而言，意义仅仅存在于说者或作者的意识中。
然而，这似乎并不是正确的。事物的意义来自于被考察的事物的性质，在另一方面，其理解既依赖于这一意义的客观存在，也依赖于我们理解它的能力。因此，主张事物的意义依赖于说者或作者的意识是不正确的。意义是我们所要理解的客观世界的真实的组成部分。正如莫里斯·科恩（Morris Cohen）所指出的，宾哈姆研究中的唯名论（规则之拒斥）思想，将个人意识中的特殊意象与世界——对我们是共同的——中的原则和规则的客观意义混淆在一起。因此，规则和原则存在于客观现实之中，而不是如宾哈姆所说，存在于那些思考法律的人的意识中。即使宾哈姆自己也承认，法庭受到并应该受到合法规定和立法颁布的制约之下，这显而易见是在一般规则中阐述的。

十八、弗兰克嘲笑对于确定性的渴求是孩子气的。然而，对确定性的拒斥是——用莫里斯·科恩简练的话说——“完全错乱的”。如科恩所指出的，“假如我实际上怀疑如果不受干扰，石头会一直在那里；怀疑我的身体是物质的；怀疑我的同伴会一直维持，为了得到他们和我的保护，最后一个说法会把我监禁在某个庇护所里。”在他的理论中，弗兰克的目的是拒绝法律的确定性。然而，他的错误在于，法律的难题并不是对于确定性的根除，而是探究法律中的确定因素和不确定因素的准确关系。